事實上，分家習(xí)慣不但控制著當(dāng)代農(nóng)村多子家庭的家產(chǎn)傳遞領(lǐng)域，還與贍養(yǎng)、撫養(yǎng)等身份和財產(chǎn)關(guān)系有關(guān)。因此，梳理分家的源流，對認(rèn)識中國的家和家產(chǎn)制度都有重要意義。限于篇幅，本文僅關(guān)心西方繼承法移植前后的分家習(xí)慣。并希望以這一時段為中心，展現(xiàn)近代中國法制轉(zhuǎn)型以來，西方法移植與本土習(xí)慣的背離現(xiàn)象，剖析背離現(xiàn)象的成因與后果。

近代中國的分家習(xí)慣

近代中國的國家法經(jīng)歷了前所未有的變革。其中可分三個階段，第一階段為清末時期，包括19世紀(jì)末的戊戌變法時期和20世紀(jì)初的前十年，這個時期，用西方法改造中國舊法體系逐漸形成共識，并起草了各種現(xiàn)代意義的法典或草案，民事立法的代表作為《大清民律草案》(1911年);第二階段是北洋政府時期，這一階段沒有民法典，大理院判決例發(fā)揮著指導(dǎo)各級審判廳的功能;第三階段為南京政府時期，代表作為《民國民法典》(1929—1931年)。后文將以這三個階段的劃分為背景。

近年來，依據(jù)清代徽州文書的整理，學(xué)者們在對清代徽州的分書、分家模式、家庭經(jīng)濟等方面進行了討論(注：例見張研《對清代徽州分家文書書寫程式的考察與分析》，載《清史研究》2002年11月。)，清代分家習(xí)慣的外貌得以顯現(xiàn)。但至今為止，尚未對分家習(xí)慣的制度細節(jié)及效力等方面進行系統(tǒng)分析。

筆者收藏有32套37件鬮書。其中，29套33件為徽州鬮書(注：其中，6套清前中期為康熙三十二年、乾隆二十七年、嘉慶十二年、道光二年、道光六年、同治三年。2套具體年代不詳。其余21套共25件從1888年到1949年，分別為光緒十四年、光緒十八年正月、光緒十八年閏六月、光緒二十七年、光緒二十八年、光緒三十一年、光緒三十二年、宣統(tǒng)三年、民國元年、民國三年、民國四年(1套2件)、民國十年、民國十二年、民國十三年、民國十六年(1套2件)、民國十九年(1套2件)、民國二十年、民國二十一年、民國二十二年(1套2件)、民國三十五年、民國三十八年。)，3套4件為湖南省鬮書(注：分別為同治五年、光緒三十一年、民國九年(1套2件)。據(jù)粘連的《漕糧執(zhí)照》，可判斷來自長沙府。)。在考察了這些鬮書之后，可以判斷，近代中國的分家習(xí)慣，無論是型態(tài)還是內(nèi)容，都與清代前中期保持一致。因此，研究該習(xí)慣的近代型態(tài)，重點不在于它發(fā)生了多大的變化，而在于相關(guān)國家法發(fā)生了變化，由此帶來整個家產(chǎn)傳遞領(lǐng)域的格局發(fā)生了變化。

本文將采用“系列分家型”(兄弟逐次分出)和“一次分家型”(一次將家產(chǎn)分析完畢)的分類。(注：例見邢鐵《家產(chǎn)繼承史論》(云南大學(xué)出版社，2000年)第12—27頁。)有學(xué)者認(rèn)為，從清代徽州鬮書中看不出存在著這兩種分類。(注：張研、毛立平：《19世紀(jì)中期中國家庭的社會經(jīng)濟透視》，中國人民大學(xué)出版社，2003年，第30頁。)我認(rèn)為，在全國范圍內(nèi)，尚不能否定這兩種分家模式的存在。理由有二：(1)從清代徽州鬮書來看，兄弟逐次分出的情況不多，但仍是存在的。如我收藏的《光緒十八年胡項氏鬮書》中交代，長、次兩房于同治五六年間分出去，光緒十八年的分家只是三四兩房參加，且僅制作了兩份鬮書。這說明，系列分家型在徽州社會是存在的，但或許不是主流模式;(2)從全國的情況來看，很可能是兩種模式并存在不同的地域。2004年3月調(diào)查湖北黃岡、鐘祥兩市的分家習(xí)慣時發(fā)現(xiàn)，鐘祥某村的分家大多是一次將家產(chǎn)分清，而黃岡某村卻幾乎全部是逐次分家?？梢?，在全國范圍內(nèi)有可能存在著不同的分家模式。不過，一次分家型和系列分家型的區(qū)別只是為了認(rèn)識事實狀況而采取的分類，甚至只是一種極端的二元分類?，F(xiàn)實中的分家不是由分類規(guī)定的，更不是違背了這一分類模式就無效。