【摘要】**林公司案是近年來中國法院對國際仲裁進行司法監(jiān)督的典型案件。國際商事仲裁是一項商業(yè)法律服務，而不是一項公共服務。因此，外國仲裁機構(gòu)在中國大陸進行的仲裁屬于國際服務貿(mào)易。在國際法層面，應根據(jù)《服務貿(mào)易總協(xié)定》進行調(diào)整，但中國并未承諾開放外國仲裁機構(gòu)在中國大陸從事商業(yè)仲裁和服務貿(mào)易；在國內(nèi)法層面，根據(jù)中國《仲裁法》和《民事訴訟法》的規(guī)定，外國仲裁機構(gòu)也不得在中國大陸進行國際商事仲裁。[關鍵詞]服務貿(mào)易；外國仲裁機構(gòu)【編寫年份】2008【文本】

I.提出問題

**林公司案下的仲裁裁決是中國上海國際商會（ICC）仲裁庭根據(jù)ICC仲裁規(guī)則（ICC規(guī)則）做出的仲裁裁決。中國法院對仲裁裁決的司法監(jiān)督，不僅包括法院對國際商事仲裁協(xié)議的監(jiān)督，還包括法院對國際商事仲裁裁決的監(jiān)督。本案是近年來中國法院對國際商事仲裁進行司法監(jiān)督的典型案例，引起了中國司法界和學術界的關注。關注的焦點是：在《紐約公約》和中國法律的框架下，如何確定國際商會仲裁裁決作為外國仲裁機構(gòu)在中國大陸的國籍？一些學者認為，國際商會在本案下的裁決是由中國上海的仲裁庭根據(jù)國際商會規(guī)則在國際商會仲裁庭的管理下作出的，然而，根據(jù)1991年《中國民事訴訟法》第269條，該裁決不是“中國裁決”，而是《紐約公約》下的“非國內(nèi)裁決”。對于中國（作為請求承認和執(zhí)行的法院所在國），它既不是國內(nèi)裁決，也不是外國裁決。[1]因此，除了從仲裁法的角度進行上述分析外，法院還應根據(jù)“非國內(nèi)裁決”從仲裁協(xié)議、仲裁程序到裁決的承認和執(zhí)行等方面對本案下的國際商會裁決進行司法監(jiān)督，我們能否從仲裁本身屬于國際服務貿(mào)易的角度作進一步分析？換言之，如果國際商事仲裁被視為一項商業(yè)專業(yè)服務，根據(jù)相關國際服務貿(mào)易規(guī)則和中國國內(nèi)法，國際商會仲裁庭（仲裁庭）在中國上海從事這項服務貿(mào)易的結(jié)果將是什么。國際商事仲裁是一種商業(yè)法律服務

分析國際商事仲裁是一種商業(yè)法律服務，可以從國際商事仲裁的合同本質(zhì)、商業(yè)屬性、服務屬性和專業(yè)屬性等方面加以論證。[2]

首先，在證明國際商事仲裁是一項商業(yè)法律服務之前，有必要界定仲裁的性質(zhì)。目前，關于仲裁性質(zhì)的理論主要有四種，即合同理論、司法權(quán)理論、自治理論和混合理論。[3] 作者同意契約理論。因為事實上，仲裁在幾乎所有方面都表現(xiàn)出它的合同特征：是否選擇仲裁作為解決爭端的方式，決定爭端中的哪些事項通過仲裁解決，選擇機構(gòu)仲裁還是臨時仲裁，如何選擇仲裁員，如何組成仲裁庭，在何處進行仲裁，仲裁適用何種實質(zhì)性規(guī)則（甚至何種程序性規(guī)則），仲裁員（仲裁庭）與當事人之間的委托代理關系取決于當事人之間自由表達意愿和形成協(xié)議。就仲裁庭的管轄權(quán)而言，它也是以管轄權(quán)協(xié)議為基礎的。即使是在執(zhí)行仲裁裁決時，仲裁裁決也往往是通過當事人全面履行合同來執(zhí)行的。就司法權(quán)而言，即使裁決申請當事人承認和執(zhí)行，也不表明仲裁具有公正性。畢竟，任何依法成立的合同最終都可以由國家強制執(zhí)行。對仲裁協(xié)議、仲裁程序和仲裁裁決的司法監(jiān)督，以及對當事人總合同的司法監(jiān)督，在本質(zhì)和邏輯上是一致的。原則上，司法機關可以對管轄范圍內(nèi)的任何法律事項進行最終監(jiān)督，對法律事項給予最終的司法保障，但我們不能說所有這些受司法保障和監(jiān)督的事項都具有管轄性質(zhì)。因此，不能建立仲裁性質(zhì)的司法權(quán)理論。至于自治理論，它可以歸入契約理論的范疇，因為它側(cè)重于對商業(yè)社會現(xiàn)象的描述。商人自治實際上是通過合同自治實現(xiàn)的秩序?；旌侠碚摚ò仕痉ɡ碚摚┍旧砀緵]有揭示仲裁的本質(zhì)，因為事物的屬性可以是多樣的，但在一定程度上，性質(zhì)只能是單一的。因此，就仲裁的性質(zhì)而言，它只能屬于合同安排