《海事訴訟法》第七十六條第二款規(guī)定,海事請求人提供的擔(dān)保金額應(yīng)當(dāng)?shù)扔诳赡芙o被申請人造成的損失。提交人認(rèn)為,這一條款應(yīng)理解為,只有在可能存在保全錯誤和損失的情況下,才應(yīng)命令索賠人提供反擔(dān)保。如果不存在保存錯誤和損失的可能性,則無需提供反擔(dān)保。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn),原告不需要提供反擔(dān)保的例外情況可以歸納為四種情況:一是請求可以依法確定,保全措施不存在錯誤的可能性;第二,雖然可以依法駁回請求,但保全措施不會給被申請人造成財產(chǎn)損失;第三,雖然索賠可能得不到終審判決的支持,并可能造成損失,但索賠人顯然具有相應(yīng)的責(zé)任能力,不存在未來無法維持錯誤損害賠償執(zhí)行的現(xiàn)實可能性;第四,原告是一個無法提供反擔(dān)保的弱勢群體,如因船員勞動合同和海上人身傷害責(zé)任糾紛而提出的索賠。在實質(zhì)性審判中,被告承認(rèn)海事索賠為民事索賠,屬于當(dāng)事人自由處分的范圍。因此,如果被申請人同意海事請求,可以相應(yīng)排除保全錯誤和損失的可能性。《海事訴訟特別程序法》第78條規(guī)定,海事請求人要求的擔(dān)保金額過高,給被申請人造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此,扣押船舶的錯誤包括兩種情況:被申請人對海事請求不負(fù)責(zé)任,被申請人要求的擔(dān)保金額過高。據(jù)此,被申請人在實質(zhì)性審判中認(rèn)可的情況可以進(jìn)一步分為兩種類型:
首先,海事賠償責(zé)任和近似金額都得到承認(rèn)。根據(jù)實踐中的共識,當(dāng)申請人要求被申請人提供的擔(dān)保金額(即海事索賠擔(dān)??傤~)超過終審判決支持金額的50%時,應(yīng)視為要求的擔(dān)保金額過高。換言之,如果終審判決支持的金額少于海事請求總金額的三分之二,則可以認(rèn)定保全是正確的。因此,如果被申請人在實質(zhì)性審判中承認(rèn)申請人所主張的海事賠償責(zé)任,且超過索賠金額的三分之二,則申請人在不提供擔(dān)保的情況下申請保全。二是承認(rèn)海事賠償責(zé)任和部分金額。被申請人對海事賠償責(zé)任和部分金額的接受表明,申請人最終至少贏得了部分案件,被申請人有義務(wù)支付申請人的部分金額。只有當(dāng)被申請人要求的擔(dān)保金額過高時,才可能發(fā)生保全錯誤。在這種情況下,可將認(rèn)可部分的金額視為索賠人提交的反擔(dān)保。如果保全措施可能造成的損失不超過認(rèn)可部分的金額,則可以不要求提供反擔(dān)保。但是,海事法院應(yīng)當(dāng)事先向請求人說明,如果海事請求的數(shù)額不足將來終審判決支持?jǐn)?shù)額的三分之二,海事法院在執(zhí)行后不得暫時退還執(zhí)行款,并將在錯誤損害賠償保全案件審理完畢后予以退還,或者被申請人未在法定期限內(nèi)要求保全錯誤損害賠償。這樣的制度設(shè)計,對于原告來說,不僅可以達(dá)到依法保全的目的,而且可以在終審判決前充分利用資金,不損害被申請人的利益,因此是經(jīng)濟(jì)高效的
此外,在被申請人不承認(rèn)自己對請求負(fù)責(zé)的情況下,但對申請人索賠金額的計算無異議,由于不確定被申請人是否對該請求負(fù)責(zé),存在保全錯誤和損失的可能性,應(yīng)責(zé)令申請人提供反擔(dān)保。經(jīng)終審調(diào)查,法院認(rèn)為無需提供反擔(dān)保,根據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī),一般海事案件適用二審制度。海事法院是一審法院,海事法院所在的高級法院是二審上訴法院。在海事法院一審判決生效前的任何階段,海事請求能否依法得到支持都是不確定的,海事請求保全有可能出現(xiàn)錯誤,給被申請人造成損失。因此,海事法院作為一審法院,無權(quán)根據(jù)案件實體的判決免除原告的反擔(dān)保義務(wù)。在二審裁定生效前,如果法院調(diào)查完畢,當(dāng)事人提供了充分的證據(jù)、質(zhì)證和意見,高等法院可以判斷海事請求是否得到支持。此時,如果它認(rèn)為索賠人的請求可以成立,它可能不會要求索賠人提供反擔(dān)保,為了盡可能減輕原告的負(fù)擔(dān),充分發(fā)揮海事請求保全制度的功能,根據(jù)《最高人民法院關(guān)于海事法院是否可以適用小額索賠程序的批復(fù)》,海事法院可以適用小額索賠程序,對簡單的海事和海事案件實行一審和終審。本案一審法院調(diào)查完畢,當(dāng)事人提供充分證據(jù)、質(zhì)證并發(fā)表意見的,合議庭可以對海事請求是否成立作出判決。此時,如果海事法院認(rèn)為原告可以勝訴,則不得命令原告提供反擔(dān)保。在保全措施不會造成損失的情況下,并非所有的海事請求保全都會對被申請人造成損害。為了最大限度地防止保全措施對被申請人利益的影響,《海事訴訟特別程序法》第二十七條和《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》若干問題的解釋》第二十九條規(guī)定了與實際扣押船舶有關(guān)的“活扣押”措施(“死扣押”),即:,海事法院裁定對船舶實施保全后,經(jīng)請求人同意,可以通過限制船舶處分或者抵押的方式允許船舶繼續(xù)經(jīng)營,但一般限于在國內(nèi)航線航行完成航程的船舶。由于“寬松扣減”一般不會給被申請人造成損失,“寬松扣減”措施考慮到被申請人的利益,基于公平原則,可以給申請人提供反擔(dān)保的便利,暫時不會被責(zé)令提供反擔(dān)保。但是,海事法院在采取保全措施之前或者采取保全措施之后,獲悉被申請人有必要出售正常營運(yùn)的船舶的,被申請人應(yīng)當(dāng)提起復(fù)議,海事法院經(jīng)審查認(rèn)為被申請人確有必要出售或者抵押該船舶,應(yīng)謹(jǐn)慎處理,并根據(jù)具體情況仍要求索賠人根據(jù)可能造成的損失提供反擔(dān)保。此外,扣押非營運(yùn)船舶通常不會造成損失,如船舶仍在建造中,扣押漁船暫停捕魚等。在某些情況下,船上貨物和其他財產(chǎn)被扣押,海事法院或申請人接受被申請人提供的企業(yè)一般信用擔(dān)保以放行船舶。在這種情況下,保全措施的繼續(xù)通常不會造成任何損失,并且索賠人也可能不需要繼續(xù)提供反擔(dān)保。在保全措施不會造成損失的情況下,索賠人不需要提供反擔(dān)保,這有利于引導(dǎo)申請人選擇對被申請人損害較小或沒有損害的保全措施,防止被申請人濫用保全措施,造成被申請人的經(jīng)營困難和財務(wù)拮據(jù),從而達(dá)到“不戰(zhàn)而屈敵”的不當(dāng)目的,并盡可能促進(jìn)雙方通過互利而非“互害”來解決爭議。三、如果原告有能力承擔(dān)責(zé)任并有良好信譽(yù),即使保留了錯誤并造成損失,如果
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