怎么裁決“TOHEY”的仲裁請(qǐng)求

2010年4月1日，某游戲開發(fā)公司老總“陌上雪”為了公司業(yè)務(wù)發(fā)展需要，經(jīng)熟人“yolanda_lu”介紹，認(rèn)識(shí)游戲行業(yè)內(nèi)的知名大腕、資深游戲玩家：“TOHEY”。公司與“TOHEY”訂立了口頭協(xié)議：約定“TOHEY”擔(dān)任公司開發(fā)的一款“夢(mèng)回中人”網(wǎng)絡(luò)游戲的測(cè)試人員，每日工作4小時(shí)，每周工作20個(gè)小時(shí)，試用期一個(gè)月，報(bào)酬為每小時(shí)100元，工資按月結(jié)算。2010年10月1日至3日，公司為了趕緊推出“夢(mèng)回中人”新游戲，要求“TOHEY”在這幾天都要完成每天4小時(shí)的游戲的測(cè)試工作。2010年10月28日，公司推出了新游戲。由于新游戲已面試，故不再需要游戲測(cè)試人員，因此，公司于2010年10月31日通知“TOHEY”，從2010年11月1日起可以不要到公司來上班了，公司已不需要他。為此，“TOHEY”提起勞動(dòng)仲裁，要求：

1、公司支付2010年5月1日至2010年10月31日的未簽定勞動(dòng)合同的雙倍工資。

2、公司未提前一個(gè)月通知，要求支付一個(gè)月工資的代通知金。

3、公司支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金。

4、公司支付2010年10月1日至3日的加班費(fèi)。

5、公司為其補(bǔ)交入職以來的社會(huì)保險(xiǎn)。

請(qǐng)問：如果你是仲裁員，你會(huì)怎么裁決“TOHEY”的仲裁請(qǐng)求?

解答:

非全日制用工，是指以小時(shí)工資計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過二十四小時(shí)的用工形式。非全日制用工是一種勞動(dòng)關(guān)系，而不是勞務(wù)關(guān)系，是用人單位與勞動(dòng)者之間一種靈活的用工方式。

針對(duì)TOHEY的仲裁請(qǐng)求，首先需要界定的是案件中，員工與用人單位之間形成的是否是非全日制勞動(dòng)關(guān)系。如上所述，認(rèn)定非全日制勞動(dòng)關(guān)系的核心因素有二點(diǎn)，第一是工資報(bào)酬計(jì)算單位是以小時(shí)為主;第二是工作時(shí)間與全日制勞動(dòng)關(guān)系也有所區(qū)別，一般每天不超過4小時(shí)，每周累計(jì)不超過24小時(shí)。結(jié)合上述案情，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定本案中員工TOHEY與用人單位之間形成的是非全日制勞動(dòng)關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，解析如下：

1、非全日制用工雙方當(dāng)事人可訂立口頭協(xié)議。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第69條的規(guī)定，非全日制用工的用人單位和勞動(dòng)者之間即可訂立口頭協(xié)議，也可訂立書面協(xié)議。非全日制用工和全日制用工的重大區(qū)別之一就是前者可以訂立口頭協(xié)議，而后者在實(shí)際用工之日起1個(gè)月內(nèi)必須訂立書面勞動(dòng)合同。

因此，TOHEY以公司未訂立書面勞動(dòng)合同為由要求公司支付雙倍公司的仲裁請(qǐng)求是不符合法律規(guī)定的，不予支持。

2、非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方可隨時(shí)通知對(duì)方終止用工。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第71條的規(guī)定，非全日制用工的用人單位或者勞動(dòng)者均可隨時(shí)通知對(duì)方終止用工關(guān)系，通知形式既可以是書面形式也可以是口頭形式。這點(diǎn)也是非全日制用工與全日制用工的重大區(qū)別之一，全日制用工的只能是符合法定的情形才可以終止。

因此，TOHEY的第二項(xiàng)仲裁請(qǐng)求不能成立。

3、非全日制用工終止用工的，用人單位無需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第71條的規(guī)定，由于非全日制用工是一種靈活的用工方式，勞動(dòng)者可以和1個(gè)以上的用人單位同時(shí)訂立非全日制用工關(guān)系，勞資雙方也可隨時(shí)解除這種用工關(guān)系，因此，當(dāng)非全日制用工關(guān)系解除或者終止時(shí)，用人單位無需向勞動(dòng)者支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。而全日制用工的用人單位出現(xiàn)《勞動(dòng)合同法》第46條的情形之一的，應(yīng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

可見，TOHEY的第三項(xiàng)仲裁請(qǐng)求也不能成立。

4、非全日制用工的勞動(dòng)者在法定節(jié)假日加班的，應(yīng)當(dāng)按有關(guān)規(guī)定支付工資。

非全日制用工與全日制用工一樣，都受到勞動(dòng)法律法規(guī)的調(diào)整。除法律有特別規(guī)定外，非全日制勞動(dòng)者同樣享有，如勞動(dòng)條件、勞動(dòng)安全、勞動(dòng)保護(hù)、職業(yè)危害防護(hù)等規(guī)定，同樣包括勞動(dòng)者休息休假的權(quán)利。對(duì)于國(guó)家法律、法規(guī)規(guī)定的法定節(jié)假日非全日制用工勞動(dòng)者也同樣可以享受。所以對(duì)TOHEY的第四項(xiàng)請(qǐng)求可以支持。

(PS：個(gè)別地區(qū)，如北京，《北京市工資支付規(guī)定》第十八條：用人單位招用非全日制工作的勞動(dòng)者，可以不執(zhí)行本規(guī)定第十四條的規(guī)定，但用人單位安排其在法定休假日工作的，其小時(shí)工資不得低于本市規(guī)定的非全日制從業(yè)人員法定休假日小時(shí)最低工資標(biāo)準(zhǔn)。故，在北京，招用非全日制用工，小時(shí)工資不得低于本市規(guī)定的非全日制從業(yè)人員法定休假日小時(shí)最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，都為有效，可以不支付加班費(fèi)，一般這個(gè)法定休假日小時(shí)最低工資標(biāo)準(zhǔn)就是三倍最低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)，因此，本案件如發(fā)生在北京的，因100元的小時(shí)工資并不低于法定休假日小時(shí)最低工資標(biāo)準(zhǔn)，單位可以不支付加班費(fèi)。這點(diǎn)提醒一下北京的筒子)

5、非全日制勞動(dòng)關(guān)系下，用人單位應(yīng)當(dāng)為員工繳納工傷保險(xiǎn)，工傷保險(xiǎn)以外的社會(huì)保險(xiǎn)由勞動(dòng)者自行繳納，單位以現(xiàn)金方式向勞動(dòng)者支付應(yīng)由單位繳納的部分。

非全日制勞動(dòng)者與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系后，應(yīng)當(dāng)為勞動(dòng)者繳納工傷保險(xiǎn)，并且勞動(dòng)者可到勞動(dòng)者本人戶籍所在地的社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記。因此，單位除了支付非全日制勞動(dòng)者的工資之外，還應(yīng)以非全日制勞動(dòng)者的工資收入為基數(shù)，按相關(guān)繳納比例以現(xiàn)金方式向勞動(dòng)者支付社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，由非全日制勞動(dòng)者自行繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

案例中，公司應(yīng)當(dāng)為TOHEY繳納工傷保險(xiǎn)并以現(xiàn)金方式向TOHEY支付由單位承擔(dān)的其他社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，然后由TOHEY自行到相關(guān)社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)繳納。另外，建議用人單位在給員工發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬時(shí)，列明其中包括的社會(huì)保險(xiǎn)項(xiàng)目。只是，公司并未給TOHEY繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，因工傷保險(xiǎn)費(fèi)，一般原則下是不允許補(bǔ)繳的，所以，TOHEY的該項(xiàng)請(qǐng)求可能也會(huì)被駁回。但是，如果TOHEY在此期間發(fā)生工傷的，公司將承擔(dān)其不繳納工傷保險(xiǎn)理應(yīng)承擔(dān)的法律賠償責(zé)任。

值得注意的是，案例中，公司的做法還存在著2處錯(cuò)誤：

1、根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第70條的規(guī)定，非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。公司約定1個(gè)月試用期的做法是不符合法律規(guī)定。

2、非全日制用工的勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算支付周期最長(zhǎng)不得超過15日。公司按月結(jié)算工資的做法是違反法律規(guī)定的。

對(duì)此，存在的風(fēng)險(xiǎn)可能是在約定的發(fā)薪日還沒到的時(shí)候，員工以單位依法未按時(shí)支付勞動(dòng)報(bào)酬為由要求解除合同并要求單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

另外，需要再次提醒用人單位特別注意的是，非全日制勞動(dòng)關(guān)系的往往存在爭(zhēng)議，用人單位一方面最好在與員工建立非全日制勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，簽署書面勞動(dòng)合同，另一方面，要使用工的行為符合認(rèn)定非全日制用工關(guān)系的核心要素，一，按小時(shí)計(jì)算勞動(dòng)報(bào)酬，二，一般每天平均工作時(shí)間不超過4小時(shí)，每周累計(jì)不超過24小時(shí)。在不符合上述要素的情況下，用人單位主張非全日制勞動(dòng)關(guān)系往往不能成立。