盜版也叫“海盜版”，原非法律術(shù)語，沒有嚴(yán)格法律定義，籠統(tǒng)的使用盜版一詞容易引起誤解，“未經(jīng)授權(quán)”并不等于“盜版”，最明顯的如法律規(guī)定合理使用的情況，雖然“未經(jīng)授權(quán)”，但是即不非法，也不侵權(quán)。在這一點(diǎn)上，1995年國家版權(quán)局通知題目中使用“不得使用非法復(fù)制的計算機(jī)軟件”，到了正文中提法則為 “不得使用未經(jīng)授權(quán)的計算機(jī)軟件”，實際上將兩者劃上了等號，也誤導(dǎo)了一些人的理解。在國外，也存在著類似一不甚嚴(yán)格的說法，如 “unauthorized copying of software is illegal”①，“盜版”應(yīng)該主指以贏利為目的，非法侵犯著作權(quán)人版權(quán)的行為或現(xiàn)象(并且往往是大批量的侵犯著作權(quán))。從整個著作權(quán)保護(hù)視野看，盜版對象包括軟件(操作軟件、中間件、應(yīng)用軟件)、教科書和學(xué)習(xí)資料、地圖、光盤以及電子圖書②等等。本文主要探討計算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)和盜版問題，數(shù)字技術(shù)引發(fā)了更多盜版問題。

隨著知識經(jīng)濟(jì)的到來，中國加入WTO，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，特別是計算機(jī)軟件的著作權(quán)保護(hù)問題成了人們關(guān)注的話題。 2002年1月1日新版軟件保護(hù)條例發(fā)布又引起新一輪論戰(zhàn)和相關(guān)司法解釋的出臺。那么是不是對盜版的打擊力度越大越好，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平是不是越高越好呢?本文將從幾個方面進(jìn)行分析。

一 從利益角度分析：

一個專業(yè)盜版者認(rèn)為，盜版是指內(nèi)容與正版相同，價格卻驚人的低于正版的軟件。正版軟件價格是盜版軟件的4到20倍，甚至更高。盜版軟件從價格上迎合了廣大用戶的需要。需要問題實質(zhì)上就是利益問題，使用盜版也是受利益的驅(qū)使。假設(shè)盜版價格不變，正版價格越高即正版軟件和盜版軟件的價格差越大，正版占有率就越低也即盜版越猖獗。正版軟件價格的高昂從另一個角度而言將會導(dǎo)致壟斷的形成。高價的正版軟件又超出社會大眾的承受能力，這也是一種社會不公，損害了其的利益。

反對盜版的最大呼聲來自產(chǎn)業(yè)界，最大的理由也是利益。盜版有損于產(chǎn)業(yè)界利益尤其是我國民族產(chǎn)業(yè)利益，這是不容否定的。2000年9月，在對國內(nèi)20家企業(yè)進(jìn)行實地調(diào)研后，一篇《中國軟件產(chǎn)業(yè)社會環(huán)境調(diào)研報告》得出結(jié)論，中國軟件產(chǎn)業(yè)最大障礙是盜版。在打擊盜版喊了20年之后，盜版依舊是中國軟件業(yè)頭痛的主要原因。目前中國已經(jīng)擁有軟件企業(yè)5000多家， 2000年軟件銷售總額約200億元，僅為國際市場的1%,而具有同樣發(fā)展中國家背景的并且與中國同時起步的印度軟件產(chǎn)業(yè)日前已經(jīng)成為國際軟件市場一個巨無霸。中國的盜版儼然已經(jīng)形成一個規(guī)模，據(jù)統(tǒng)計，目前國產(chǎn)軟件平均正版率不到5%。應(yīng)該同意，目前國際上軟件公司主要收益都是來自國外市場，國內(nèi)盜版只能傷及皮毛，真正遭受打擊的是民族軟件。

法律制度不可能偏激，法律和利益相關(guān)聯(lián)，法律制度必須考慮利益的平衡問題。版權(quán)人的利益、使用者的利益、產(chǎn)業(yè)的利益都要考慮。法律賦予著作權(quán)人和軟件產(chǎn)業(yè)根據(jù)著作權(quán)享有的利益，但這種利益難道一定要靠高價來維持嗎?這值得思考。知識知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的是智力成果，其目的是通過保護(hù)權(quán)利人的利益，來激發(fā)人們進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造、創(chuàng)作的積極性，終極目的是要促進(jìn)和保障科技進(jìn)步和社會經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展。知識產(chǎn)權(quán)的這個特點(diǎn)，決定了它有自身的規(guī)律，它是一把雙刃劍，既要保護(hù)權(quán)利人的獨(dú)占權(quán)以實現(xiàn)個人利益，又要有利于知識的傳播和應(yīng)用以實現(xiàn)社會利益。所以，反盜版和適當(dāng)控制正版軟件價格一樣重要，使用者的利益和軟件企業(yè)的利益都與之相關(guān)。“反盜版”同時，我們有必要對軟件高價進(jìn)行反思。

二、從我國計算機(jī)軟件保護(hù)立法分析

1我國軟件保護(hù)立法歷程：

1989 年知產(chǎn)權(quán)談判中國方面承諾在《著作權(quán)法》制定中明確規(guī)定計算機(jī)軟件是保護(hù)客體，在1990年《著作權(quán)法》頒布時這一承諾得到實現(xiàn)。并于1991年6月4日發(fā)布并于同年10月1日實施《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》。應(yīng)該說《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》的頒布是中國在計算機(jī)軟件保護(hù)方面邁出了關(guān)鍵性的一步，但仍然有部分條款導(dǎo)致美國人的不滿。這種不滿情緒反映在了1991年開始的中美知識產(chǎn)權(quán)談判中，中國方面滿足了美國的要求。1992年9月25日國務(wù)院發(fā)布《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》中規(guī)定“外國計算機(jī)程序作為文學(xué)作品保護(hù)，可以不履行登記手續(xù)，保護(hù)期自該程序首次發(fā)布之年年底起50年”。這一規(guī)定滿足了美國方面要求，同時也導(dǎo)致了所謂的計算機(jī)軟件保護(hù)“超國民待遇”。

在1994年開始的新一輪中美知識產(chǎn)權(quán)淡判中，作為雙方換函以及附件即由中國國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)辦公室制定的《有效保護(hù)及實施知識產(chǎn)權(quán)的行動計劃》構(gòu)成了中美兩國政府的諒解，其中的規(guī)定如“任何使用計算機(jī)軟件的公共、私人、非營利機(jī)構(gòu)應(yīng)提供充足的資源購買合法的軟件”等都直接針對盜版行為。

1996年中美之間又進(jìn)行了新一輪的知識產(chǎn)權(quán)談判，結(jié)果是中國外經(jīng)貿(mào)部部長致美國貿(mào)易代表信函以及有關(guān)實施1995年《有效保護(hù)及實施知識產(chǎn)權(quán)的行動計劃》的兩份說叫明書。其中提到國家版權(quán)局1995年8月23日《關(guān)于不得使用非法復(fù)制的計算機(jī)軟件的通知》，這一通知在1999年2月24日由國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)給各級政府機(jī)構(gòu)并要求認(rèn)真執(zhí)行。

20世紀(jì)90年代的中國軟件著作權(quán)保護(hù)立法進(jìn)程基本上是向國外學(xué)習(xí)、摸索、引進(jìn)同時又不斷受到外來壓力的過程。

1999年由微軟訴亞都引發(fā)的關(guān)于軟件最終用戶問題的論戰(zhàn)，2002年新版軟件保護(hù)條例發(fā)布引起的一輪論戰(zhàn)和相關(guān)司法解釋的出臺。國內(nèi)各界開始從本質(zhì)上深入認(rèn)識知識產(chǎn)權(quán)，開始注重以維護(hù)本國利益和尋求權(quán)利人利益與公眾利益的平衡作為建構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)法律制度的出發(fā)點(diǎn)。

2計算機(jī)軟件保護(hù)的現(xiàn)狀水平

對計算機(jī)軟件的保護(hù)有三個臺階③：法律保護(hù)水平的“第一臺階”是并不將軟件侵權(quán)的最終界限延伸到任何最終用戶。將軟件侵權(quán)的最終界限延伸到部分最終用戶，這是“第二臺階”。如區(qū)分是營利性使用還是非營利性使用，是商業(yè)目的使用還是非商業(yè)目的使用，等等“第三臺階”是將軟件侵權(quán)的最終界限延伸到所有最終用戶，即不論單位、家庭還是個人，不問其使用目的如何，只要使用未經(jīng)授權(quán)軟件就構(gòu)成侵權(quán)。這里的最終用戶就是指不以軟件產(chǎn)品為母本進(jìn)行翻錄、翻刻和復(fù)制發(fā)行的使用者。

我們保護(hù)根據(jù)著作權(quán)法原理，著作權(quán)本來并不延伸到最終用戶對侵權(quán)作品的使用，即所有作品的最終用戶使用侵權(quán)作品本來都不構(gòu)成侵權(quán)。例如購買了盜版小說去閱讀，小說作者沒有權(quán)利去追究購買盜版小說閱讀者的責(zé)任。所以，最終用戶使用未經(jīng)授權(quán)軟件本來也不構(gòu)成侵權(quán)。但在新《軟件條例》中，刪去了，原《軟件條例》第二十二條規(guī)定的“因課堂教學(xué)、科學(xué)研究、國家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)等非商業(yè)性目的的需要對軟件進(jìn)行少量的復(fù)制，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意，不向其支付報酬”。縮小了軟件合理使用的范圍。同時將舊條例中“合法持有軟件復(fù)制品的單位、公民”修改成“軟件的合法復(fù)制品所有人，縮小了擁有權(quán)利的最終用戶的范圍。新軟件條例第30條還規(guī)定侵權(quán)件復(fù)制品持有人(無論是善意還是惡意),非存在免則事由,都應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，將計算機(jī)保護(hù)的水平提升到了一個很高的臺階。

有人將新頒《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》解釋為中國實行“第三臺階”即 “超世界水平的保護(hù)”，將軟件侵權(quán)責(zé)任及于所有最終用戶，顯然是很高水平的法律保護(hù)，即便是發(fā)達(dá)國家也非全采此法。在我國目前的發(fā)展水平條件下，匆忙將其運(yùn)用于司法實踐，其雙刃劍中不利的一面必定會顯露無遺，從而有悖于提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的初衷。