合同是已被掛靠公司名義簽訂的能以自己起訴要工程款

1、從合同內容來分析，在掛靠人(一般無資質或低資質)以被掛靠人名義與發(fā)包人簽訂施工合同，掛靠人僅僅是借用被掛靠人資質，實質上是體現(xiàn)掛靠人的意思表示而非被掛靠人的意思表示，即實質上就是掛靠人與發(fā)包人建立了合同關系。根據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項規(guī)定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑企業(yè)簽訂的建設工程施工合同應為無效。從該條規(guī)定可以得出如下結論：第一，掛靠人以被掛靠人名義與發(fā)包人簽訂的施工合同無效;第二，合同無效的理由是掛靠人借用被掛靠人資質違反法律規(guī)定;第三，合同的相對人應是掛靠人與發(fā)包人;第四，如果認定合同的相對人是被掛靠人與發(fā)包人，則該合同不違反法律規(guī)定，應為有效。

2、從權利義務對等原則分析，掛靠人是實際施工人，組織施工、資金投入等一切事務均是其所為，合同無效的法律后果為返還財產(chǎn)、賠償損失，不能返還財產(chǎn)的折價補償。在合同被確認無效后，被掛靠人并無損失，也就不存在要求發(fā)包人折價補償其損失問題，故作為實際損失的掛靠人有權要求發(fā)包人直接向其支付工程款。

3、若否定掛靠人向發(fā)包人要求支付工程款的權利，而被掛靠人在無損失的情況下，且根據(jù)掛靠協(xié)議約定，施工合同的所有權利義務均由掛靠人享有和承擔，如果被掛靠人怠于向發(fā)包人主張權利，則損害了掛靠人的民事權利。

4、承認掛靠人向發(fā)包人主張工程的權利并不損害發(fā)包人的權利。在認定掛靠關系存在的情況下，如果掛靠人未按合同約定履行自己的義務或履行義務不當，給發(fā)包人造成損失，掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任。

5、為防止企業(yè)惡意逃債，應嚴格審查掛靠關系的真實性。認定掛靠關系成立并不是單純憑一紙掛靠協(xié)議，而應審查是否存在掛靠的事實，即掛靠人以被掛靠人名義與發(fā)包人簽訂施工合同后，實際投入、組織施工、人員管理均是掛靠人負責，被掛靠人并未投入資金、派員參與管理，才應認定為掛靠，否則是內部承包等關系，而不是掛靠關系，因此，擔心建筑單位與他人惡意串通，簽訂虛假掛靠協(xié)議損害其他債權人利益沒有依據(jù)。

6、如果判決發(fā)包人向被掛靠人支付工程款，被掛靠人向掛靠人支付工程款與法無據(jù)，在審判程序上存在障礙。根據(jù)掛靠協(xié)議約定，被掛靠人不負有向掛靠人支付工程款的義務，要求被掛靠人支付工程款沒有依據(jù)。掛靠人作為原告起訴被告發(fā)包人，如果被掛靠人認為自己享有權利，可以申請作為有獨立請求權第三人參加訴訟，在訴訟地位上相當于原告，判決發(fā)包人向其支付工程款不違反訴訟原則，但判決被掛靠人向掛靠人支付工程款則違反了訴訟原則，因為掛靠人并未向被掛靠人主張權利。如果被掛靠人未申請作為有獨立請求權第三人參加訴訟，法院可以基于當事人申請或依職權追加被掛靠人作為無獨立請求權第三人參加訴訟，此時被掛靠人的訴訟地位是依附于掛靠人，并不享有獨立的訴訟主體地位，那么判決發(fā)包人向被掛靠人支付工程款，被掛靠人向掛靠人支付工程款更無法律依據(jù)。同時，在執(zhí)行程序上也存在問題，如果發(fā)包人無履行能力，而被掛靠人有履行能力，基于上述判決，是否應予執(zhí)行?如果不執(zhí)行，則已判決被掛靠人向掛靠人支付工程款;如果執(zhí)行，顯然違背事實，根據(jù)掛靠協(xié)議，被掛靠人并不負有向掛靠人支付工程款的義務，導致法院判決的尷尬。

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