勞動合同法第十四條第二款第三項是什么？

勞動合同法第十四條第二款第三項規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的?！比绾卫斫庠撘?guī)定，主要存在兩種意見。第一種意見認為，雙方愿意在第二次勞動合同期滿后維持勞動關系，續(xù)訂勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，沒有除外情形的，應當訂立無固定期限勞動合同。第二種意見認為，勞動者提出或同意在第二次勞動合同期滿后與用人單位續(xù)訂勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，沒有除外情形的，應當訂立無固定期限勞動合同。

省高院與省仲裁委在2012年座談會紀要中的共同意見是：“用人單位與勞動者已連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，第二次固定期限勞動合同期滿后，勞動者提出續(xù)訂勞動合同并要求訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同?！比欢?，省高院與省仲裁委的解釋意見，并沒有使上述兩種意見支持者化解糾紛，相反二者對省高院與省仲裁委的意見進行了不同解讀。持第一種意見者認為，省高院與省仲裁委明確提出“第二次固定期限勞動合同期滿后”在“勞動者提出續(xù)訂勞動合同”前，說明雇傭雙方在第二次固定期限勞動合同期滿后仍有保持勞動關系的合意，符合第一種觀點。持第二種意見者則認為，這種語句安排的順序并不重要，并認為“第二次固定期限勞動合同期滿后，勞動者提出續(xù)訂勞動合同”與“勞動者提出第二次固定期限勞動合同期滿后續(xù)訂勞動合同”沒有區(qū)別。

筆者對上述兩種意見進行了比較研究，認為第一種意見更為合理妥當，理由如下：

(一) 無固定期限勞動合同的意思自治原則

民商事合同應遵守意思自治協(xié)商一致的原則，勞動合同也是民商事合同之一，也應遵守意思自治原則。無固定期限勞動合同作為勞動合同的一種形式，自然是要以意思自治為原則的。在立法上，勞動合同法第十四條第二款第一句話就將這個原則表現(xiàn)出來：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同?！倍摽畹谝恢寥椫皇且?guī)定例外情形。

應如何理解例外情形，筆者認為，例外情形只是對原則的修正，而不是對原則的顛覆，因此對例外情形的理解應當在原則的框架內(nèi)。立法者在制定勞動合同法第十四條第二款的三種例外情形時，沒有將該三種情形作為視為已訂立無固定期限勞動合同的條件，而是加以“勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外”的條件限制，使得該三種情形雖是例外規(guī)定，但仍在意思自治原則的框架內(nèi)。

第一種意見強調(diào)勞動者提出或同意續(xù)訂勞動合同，均應在第二次固定期限勞動合同期滿后，且有維持勞動關系合意的情況下。這時雇傭雙方對于維持勞動關系的意思表示是一致的，強調(diào)了意思自治原則的適用。而第二種意見僅強調(diào)了勞動者提出或同意在二次固定期限勞動合同期滿后續(xù)訂勞動合同，并沒有提到勞動者在何時作出這樣的意思表示，也沒有提到用人單位對續(xù)訂合同有何意思表示。例如：用人單位打算在二次固定期限勞動合同期滿后不再與勞動者維持勞動關系，而勞動者在第二次固定期限勞動合同屆滿之日前一個月、前一年，甚至在訂立第二次固定期限勞動合同時就向用人單位提出了要在第二次固定期限勞動合同期滿時與用人單位訂立無固定期限勞動合同，如不出現(xiàn)法定解除的情形，是不是意味著用人單位就沒有拒絕的權利。如果那樣可以成立的話，那么與規(guī)定“訂立二次固定期限勞動合同的，在第二次固定期限勞動合同期滿時視為雙方已訂立無固定期限勞動合同，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外?！庇泻螀^(qū)別呢。那樣是嚴重剝奪用人單位的用工自主權的，是對無固定期限勞動合同意思自治原則的顛覆，是不可行的。

同理，省高院與省仲裁委的會議紀要對該款項的解釋將“第二次固定期限勞動合同期滿后”放在“勞動者提出續(xù)訂勞動合同”前，筆者認為是有意義的，是與第一種意見相符的，并非如第二種意見認為的“第二次固定期限勞動合同期滿后，勞動者提出續(xù)訂勞動合同”與“勞動者提出第二次固定期限固定合同期滿后續(xù)訂勞動合同”沒有區(qū)別。筆者認為，兩種不同的句式安排，在語言語義上明顯不同，第一種意見對該規(guī)定的解讀才最符合語言語義。

(二)第十四條第二款的三項例外情形規(guī)定應是相當?shù)?

勞動合同法第十四條第二款有三項例外情形規(guī)定。作為同一條款下的三項例外情形規(guī)定應是相當?shù)模辽偈腔鞠喈數(shù)?，才符合立法原理，否則不應放在同一條款下。第十四條第二款第一項例外情形規(guī)定：“勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的”，這一項規(guī)定應與該條款第三項規(guī)定是相當?shù)摹?

據(jù)勞動部門統(tǒng)計，用人單位與勞動者訂立的勞動合同平均期限大多在三年以內(nèi)，在珠三角勞動密集型企業(yè)里，“一年一簽”還是普遍現(xiàn)象，因此連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，合計的工作年限一般在六年以內(nèi)，與連續(xù)工作滿十年不能等同。那么為了使得第三項與第一項相當，必須對第三項進行更嚴格的限制。

立法者在第三項文字上增加了“且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形”，但是必須看到第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的用人單位可以解除勞動合同的情形，并不排除用人單位據(jù)此解除因勞動者連續(xù)工作滿十年而訂立的無固定期限勞動合同，因此該文字上增加的限制條件，實質(zhì)上只起到了宣示作用。

這樣給執(zhí)法者和司法者留下的符合立法目的的空間，就是嚴格解釋適用“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”。第一種意見認為應當將此理解為：“第二次固定期限勞動合同期滿后雇傭雙方有維持勞動關系的合意”，比第二種意見認為的“勞動者提出第二次固定期限勞動合同期滿后需維持勞動關系的”更為嚴格，也更能使雇傭雙方的利益均衡。筆者認為，這是符合立法目的的。

(三)第十四條第二款不僅是勞動者的“保護傘”

許多人認為包括第十四條第二款在內(nèi)的勞動合同法是過分保護勞動者的，筆者對此不以為然。在市場經(jīng)濟環(huán)境下，連續(xù)工作滿十年或者已連續(xù)工作滿二次固定期限勞動合同期限的勞動者，在用人單位里是經(jīng)驗豐富的勞動者，在崗位競爭中，與經(jīng)驗較少的勞動者比較，應當是具有經(jīng)驗和技術優(yōu)勢的，那么為啥反而需要對處于經(jīng)驗和技術競爭優(yōu)勢的勞動者給予更多的保護呢?顯然不是的。

在現(xiàn)實中，用人單位選擇與經(jīng)驗豐富的勞動者解除勞動關系，主要是基于管理成本考慮。因為在人力資源管理理論中，勞動者在同一用人單位同一崗位上工作七年左右不換崗，勞動者就容易產(chǎn)生拖延等負面情緒，使用人單位的管理成本上升。我們經(jīng)常將那樣經(jīng)驗豐富的勞動者稱為“老油條”。那么對“老油條”是否應當給予更多的保護呢?顯然，“老油條”不是一個正面的稱謂，對他們更為負責任的方式是進行“換崗”、“換槽”等改變，而不是給予特殊照顧，無期限地固定在一個用人單位。

因此，與其說勞動合同法第十四條第二款是保護“老油條”般的勞動者，還不如說是為了給用人單位進行用工更新的提示，就是說立法者以此提示用人單位要對已連續(xù)訂立二次勞動合同、連續(xù)工作將滿十年的勞動者進行換崗或者解除勞動合同，以防止用人單位的管理成本上漲，障礙經(jīng)濟發(fā)展和社會進步。因此，筆者更愿意將第十四條第二款解讀為“用工更新提示條款”。

在這種情況下，第一種意見是符合上述情形的，因為第一種意見認為需在第二次固定期限勞動合同期滿后，雙方維持勞動關系下，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位才需與勞動者訂立無固定期限勞動合同。在第二次固定期限勞動合同期滿前，用人單位有退出用工的權利。而第二種意見認為在雙方訂立第二次固定期限勞動合同后，勞動者就可以要求在第二次固定期限勞動合同期滿時訂立無固定期限勞動合同，使得用人單位退出用工的權利限制在第一次固定期限勞動合同的期限內(nèi)，對用人單位是不公平的，也會導致用人單位在第一次勞動合同期滿前就選擇退出用工，從而導致滿盤皆輸。

勞動合同法第十四條第二款第三項主要是解決無固定期限合同的相關問題。一般是有對固定期限合同和無固定期限合同之間的關系有疑問，而在上述資料之中已經(jīng)將相關不懂問題都已經(jīng)做出一定的相關專業(yè)性解答。所以對于勞動合同法的相關內(nèi)容應該很清楚了。

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