一、未簽勞動合同雙倍工資的計(jì)算基數(shù)如何確定

根據(jù)《勞動合同法》第八十二條之規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資;用人單位違規(guī)不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。《勞動合同法》僅僅確立了雙倍罰則的原則，但并未明確另一倍工資的計(jì)算基數(shù)。對此有三種觀點(diǎn)：一是雙倍工資基數(shù)應(yīng)當(dāng)按照勞動者應(yīng)得工資為標(biāo)準(zhǔn)確定，包括各種稅費(fèi)在內(nèi);第二種觀點(diǎn)認(rèn)為雙倍工資基數(shù)以實(shí)得工資為標(biāo)準(zhǔn)確定，即，在應(yīng)得工資基礎(chǔ)上扣除各種稅費(fèi)后發(fā)到勞動者手里的剩余工資；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為雙倍工資基數(shù)以勞動者正常工作時(shí)間工資為標(biāo)準(zhǔn)確定，不應(yīng)包括加班工資等。筆者傾向于第一種觀點(diǎn)。因?yàn)椤秳趧雍贤ā分栽O(shè)立未簽訂勞動合同的雙倍罰則，旨在強(qiáng)制性要求用人單位必須與勞動者簽定書面勞動合同，違反法律規(guī)定就要付出相應(yīng)的代價(jià)，這里代價(jià)具體表現(xiàn)為，你如果不與這一具體相對人簽定勞動合同就要付出兩倍的成本，或者說，使用一名勞動者的成本相當(dāng)于兩名勞動者。成本包括勞動報(bào)酬和非勞動報(bào)酬，工資是勞動報(bào)酬，如正常勞動時(shí)間工資、加班工資、獎金、津貼等等，非勞動報(bào)酬不屬于工資，如社會保險(xiǎn)費(fèi)、勞動保護(hù)費(fèi)、福利費(fèi)、計(jì)劃生育費(fèi)等。因?yàn)榉梢?guī)定的是雙倍工資，也就是剔除非勞動報(bào)酬之外后的成本，包含所有實(shí)發(fā)工資以及個(gè)人稅費(fèi)在內(nèi)。因此，在剔除非勞動報(bào)酬后的全部工資都應(yīng)當(dāng)作為計(jì)算基數(shù)。這一分析的合理性就自然排除了第二種觀點(diǎn)的存在。至于第三種觀點(diǎn)不妨采取特例法排除。如果勞動者在應(yīng)當(dāng)支付雙倍工資的11個(gè)月工作期間，請事假該怎么計(jì)算?工傷醫(yī)療期怎樣計(jì)算?患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期怎樣計(jì)算?因責(zé)任事故扣發(fā)工資怎樣計(jì)算?難道不按應(yīng)得工資計(jì)算反而按正常勞動時(shí)間工資計(jì)算?勞動者本來就沒有按正常時(shí)間提供勞動，你卻要按提供正常勞動計(jì)算工資，這是哪門子道理?因此，以上特例的任何一條都可以否定雙倍工資不得以勞動者正常勞動時(shí)間工資為準(zhǔn)，否則，在無條件保護(hù)勞動者利益的同時(shí)也就侵害了用人單位的利益，這與立法宗旨是相悖的。

二、未簽勞動合同雙倍工資計(jì)算期間及法律時(shí)效

未簽定勞動合同支付二倍的工資的情形有兩種，一是用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資;二是用人單位違反規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。法律對用人單位不訂立書面勞動合同的容忍期限是一個(gè)月，最長的忍容忍期限是一年。超過一個(gè)月不訂立書面勞動合同的，從第二個(gè)月開始后的連續(xù)11個(gè)月要支付雙倍工資;超過一年不訂立書面勞動合同的，視為雙方已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同，并且強(qiáng)制性簽定無固定期限勞動合同。前一種情形是一種連續(xù)性的整體事件，是法律對于用人單位在一年內(nèi)不履行義務(wù)的懲罰，無論是第2個(gè)月還是第12個(gè)月，其懲罰的措施和程度是一樣的，因此，應(yīng)當(dāng)看作是違法期間的整體事件，不能分割為按月的單項(xiàng)事件。也就是說，只有當(dāng)整體事件結(jié)束后才是法律時(shí)效起始時(shí)間。只要勞動者在受到一年的侵害結(jié)束后，在其后一年的任何時(shí)候都可以隨時(shí)提起勞動仲裁。后一種情形則不然，對用人單位超過一年后仍然不與勞動者簽定勞動合同的，不但視為已經(jīng)簽定了無固定期限勞動合同且責(zé)令用人單位立即簽定書面的無固定期限勞動合同，而且，對于拒不改正的仍然要處以雙倍工資的懲罰，否則，就不會做出勞動合同法第14條規(guī)定。有人認(rèn)為，視為已經(jīng)簽定了無固定期限勞動合同就不應(yīng)當(dāng)再做雙倍工資的處罰，其理解是錯(cuò)誤的，因?yàn)椋呻m然做了“立即簽定無固定期限勞動合同”的規(guī)定，但是，就有個(gè)別特殊的用人單位的執(zhí)迷不悟，該怎么辦?法律措施就是讓其付出更高的成本和代價(jià)。

需要強(qiáng)調(diào)的兩點(diǎn)：一是二倍工資的起算時(shí)間是2008年1月31日而不是2月1日，因?yàn)榉缮系摹?個(gè)月”是30天;二是“二倍工資”中的另1倍是法律對因用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同的處罰，他與公休日及法定假日的加班工資性質(zhì)上不同，因此，不能作為工資對待，應(yīng)當(dāng)受法律時(shí)效的限制。由于2010年8月9日范某才向勞動仲裁機(jī)構(gòu)主張2008年1月31日至2008年12月31日期間的雙倍工資，因超過法律時(shí)效，法律不應(yīng)當(dāng)給予支持。如果范某主張用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)自2009年1月1日起每月支付二倍的工資的請求是否應(yīng)當(dāng)支持呢?筆者認(rèn)為，這里主要也是仲裁時(shí)效的問題，因?yàn)?009年1月至7月的雙倍工資請求已經(jīng)超過時(shí)效，仲裁委不應(yīng)當(dāng)支持，只能支持2009年8月至2010年1月共六個(gè)月的雙倍工資請求。綜上所述：①用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資，最高支付的期間為11個(gè)月。勞動者可以自該權(quán)利受到一年的侵害后，在其后不超過一年的時(shí)間內(nèi)提起維權(quán)申請。②“用人單位違反規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資”的主張，最高支付期間為12個(gè)月。勞動者應(yīng)當(dāng)自應(yīng)當(dāng)簽定無固定期限勞動合同起第一個(gè)月起，在不超過一年的時(shí)間內(nèi)提起維權(quán)申請。盡管勞動關(guān)系延續(xù)期間，延期申請只會將主張的權(quán)利后延，但是，一旦勞動關(guān)系解除或終止，超過時(shí)效部分將得不到保護(hù)。③勞動合同終止后經(jīng)過協(xié)商需要繼續(xù)保持勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)自第一個(gè)月開始簽定勞動合同。不簽定勞動合同的，自第一個(gè)月開始就應(yīng)當(dāng)支付雙倍工資，最長期限為12個(gè)月。

未簽勞動合同雙倍工資的時(shí)效問題

這個(gè)問題討論過很多遍了，主要有兩種觀點(diǎn)。一種支持適用特殊時(shí)效，即在勞動關(guān)系存續(xù)期間不計(jì)算時(shí)效，從離職之日起計(jì)算1年;另一種支持適用一般時(shí)效，即若在1年內(nèi)未就雙倍工資主張過權(quán)利，則1年以后(即便勞動關(guān)系存續(xù))則時(shí)效經(jīng)過，員工不能獲得勝訴權(quán)。兩種觀點(diǎn)的共同點(diǎn)在于，勞動報(bào)酬適用特別時(shí)效;差異點(diǎn)則在于對另外支付的一倍工資是屬于勞動報(bào)酬還是懲罰責(zé)任(具體數(shù)額參照工資來計(jì)算)?？梢哉J(rèn)為，雙倍工資是一種懲戒性的法定責(zé)任，是對不簽訂書面勞動合同的一種特別懲罰，督促企業(yè)及時(shí)簽訂書面勞動合同，但作為懲罰責(zé)任的另外一倍工資不能作為勞動報(bào)酬本身處理。檢視勞動爭議調(diào)解仲裁法對勞動報(bào)酬適用勞動關(guān)系存續(xù)期間不計(jì)算時(shí)效及離職后1年時(shí)效的規(guī)定，其目的在于維護(hù)員工的報(bào)酬獲取權(quán)。這個(gè)意義上講，作為特別課以的懲罰性責(zé)任并不屬于此類。僅僅因懲罰性賠付的依據(jù)是工資數(shù)額，就認(rèn)為懲罰性賠付就是勞動報(bào)酬，估計(jì)在邏輯上難以講清楚的。當(dāng)然，作為勞動法的基本立場，對員工實(shí)行特別保護(hù)無可厚非，但需要遵循法理邏輯和法律規(guī)定。至于此種理解是否會讓雙倍工資的懲罰機(jī)制成為“空設(shè)”條款?也不盡然。對于員工而言，如未簽訂勞動合同期間或1年時(shí)效期內(nèi)，員工有權(quán)主張雙倍工資的，或者通過固定證據(jù)，而使得時(shí)效中斷而將請求權(quán)不斷后移的。簡單歸納，雙倍工資的時(shí)效應(yīng)適用一般時(shí)效，也即1年。

追索未簽勞動合同雙倍工資應(yīng)整體計(jì)算時(shí)效

《勞動合同法》規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。因?yàn)椤秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》規(guī)定的仲裁時(shí)效是一年，所以絕大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，追索雙倍工資的時(shí)效應(yīng)當(dāng)以月為單體事件而不是作為整體事件。比如，勞動者2010年1月1日與用人單位建立勞動關(guān)系而未簽訂勞動合同，追索2010年2月份雙倍工資的差額部分其時(shí)限不得超過2011年2月底，依此類推。

其實(shí)不然，從《勞動合同法實(shí)施條例》第7條對《勞動合同法》第82條的補(bǔ)充來理解，“用人單位自用工之日起超過一個(gè)月到滿一年的前一日”是作為一個(gè)整體事件來對待的， “滿一年的當(dāng)日視為已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同”是作為另一個(gè)事件來對待的。該條規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個(gè)月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同?！?前一種情形作為一種連續(xù)性的整體事件，支付雙倍工資是法律對于用人單位在一年內(nèi)不履行義務(wù)給予的經(jīng)濟(jì)懲罰，無論是第2個(gè)月還是第12個(gè)月，其懲罰的措施和程度是一樣的。因此，應(yīng)當(dāng)看作是違法情節(jié)相同的整體事件，不能人為分割成以月為單元的單項(xiàng)事件。后一種情形是對用人單位不履行法律義務(wù)的另一種更加嚴(yán)厲的懲罰。也就是說，只有當(dāng)整體事件結(jié)束后才是第一種情形法律時(shí)效起算時(shí)間。整體事件結(jié)束的標(biāo)志是什么呢?一是補(bǔ)簽勞動合同之日;二是侵權(quán)行為滿一年的前一日;三是另外一種更為嚴(yán)厲的懲罰措施開始實(shí)施，即： “視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同”。

之所以這樣理解還因?yàn)椋菏紫?，法律沒有對雙倍工資差額部分按月計(jì)算仲裁效做明確規(guī)定，如果將第1個(gè)月至第11個(gè)月的期間按單元逐月計(jì)算，那么勞動者就需要最遲在第1個(gè)月受到侵權(quán)之后的一年內(nèi)提起勞動仲裁。不可否認(rèn)的是，勞動者提起勞動爭議仲裁，從某種意義上往往是勞動關(guān)系結(jié)束的前奏。也就是說，如果勞動者想全面維護(hù)自身權(quán)益的話，必須在受到11個(gè)月的侵權(quán)結(jié)束后兩個(gè)月內(nèi)提起仲裁，否則，只能是啞巴吃黃連。再者，《勞動合同法》規(guī)定用人單位支付二倍工資，這屬于懲罰性法律責(zé)任，其立法目的是為督促用人單位與勞動者訂立書面勞動合同，如果以月為侵權(quán)事件的單體起算仲裁時(shí)效，用人單位的法律義務(wù)將逐月歸于消滅，勢必將二倍工資的懲罰停留在紙上，這不但不符合立法本意，也會使法律實(shí)務(wù)復(fù)雜化。

因此，只要勞動者在受到未簽書面勞動合同侵害結(jié)束的當(dāng)日，在其后一年內(nèi)的任何時(shí)間內(nèi)都可以隨時(shí)提起勞動爭議仲裁。